El derecho de reproducción y las capturas de pantalla “indirectas”

El ejercicio diario de la abogacía depara casos curiosos y, en ocasiones, sorprendentes como el que se expondrá sucintamente a continuación.

El escenario es el siguiente: una plataforma dedicada a gestionar el contenido que usuarios amantes de la fotografía le ceden bajo determinadas condiciones, requiere fehacientemente a una empresa cuya actividad es la creación de páginas web para terceros, debido a que ésta ha realizado capturas de pantalla de determinadas páginas web de sus clientes con el objeto de destacarlas en su website a modo de ejemplificar su modus operandi.

A esto debemos añadir el hecho de que los clientes cuyo website ha sido diseñado por los requeridos, a su vez, han contratado con la plataforma de gestión de imágenes una licencia de uso para utilizar determinadas fotos con finalidad decorativa en su website.

El requerimiento declara que se han utilizado dichas imágenes sin haber obtenido la pertinente licencia de uso de propiedad intelectual. Esta licencia, no obstante, sí ha sido adquirida por el cliente contratante del diseño de la página web y, a su vez, consiente que la empresa diseñadora del website la exponga en su escaparate virtual. La solución que plantea el requeriente al requerido es la contratación de una licencia de uso por cada imagen que aparece en la captura indirecta. Se debe indicar que estas imágenes capturadas indirectamente tienen una proportio aproximada del 15% respecto de la imagen original ya que lo que se captura es la página web, no la imagen en sí.

Para dirimir esta controversia jurídica deviene necesario analizar las condiciones de las licencias de uso de la plataforma, las cuales son muy restrictivas. Se deniega sistemáticamente el permiso para descargar, copiar o retransmitir parcial o totalmente el sitio o el contenido sin contar con una licencia de uso. Además, se aclara que se concede al licenciatario un derecho no exclusivo, sin posibilidad de sublicencia y sin posibilidad de cesión para uso y reproducción del material objeto de la licencia de uso. Indagando más en estas condiciones nos topamos con una norma expresa en la licencia que señala que el licenciatario no podrá reproducir, directa o indirectamente, el producto final en reproducciones secundarias, tales como compilaciones o capturas de pantalla.

La Ley de Propiedad Intelectual define el derecho de reproducción como “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”. Por tanto, el derecho de reproducción es el derecho de explotación que más se ajusta a este caso, sin perjuicio de la posibilidad de considerar una eventual comunicación pública. La pretensión de la plataforma alojadora y gestora de imágenes podría parecer una interpretación ad absurdum de la normativa pero la realidad es que se trataría de una “fijación indirecta de parte de la obra”, y tendría cabida en el tipo legal si practicamos una interpretación restrictiva de la normativa de propiedad intelectual.

Tras valorar lo anterior, la cuestión fundamental residiría en el análisis del contrato de cesión entre la plataforma y el licenciatario de las fotografías puesto que la empresa requerida actuó de buena fe solicitando permiso para proceder a la captura de las páginas web y, por tanto, el cliente debería haberse cerciorado de que disponía de los derechos de todos los elementos que integraban su website, incluido el derecho de reproducción sobre las imágenes cuya licencia había obtenido.

Por otro lado, analizando la normativa de propiedad intelectual vigente en España, podría interpretarse que una captura de página web realizada por los desarrolladores de la misma como thumbnail o elemento de portfolio es válida siempre y cuando la finalidad expresa de ésta sea mostrar el diseño del sitio web en su conjunto, y el uso de la foto sea meramente accesorio o incidental. En este caso se muestra la foto reducida a un 15% de su tamaño y la misma está fijada en el entorno web proporcionado por el desarrollador al programar la misma, por lo que al no existir un uso individualizado de la imagen sino una captura global de la página web, se podría considerar que el uso de la imagen se ajusta a la licencia contratada por el cliente.

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Jorge López Baqueriza, abogado especializado en nuevas tecnologías, es fichado por la firma Abanlex

Abanlex ha incorporado a Jorge López Baqueriza como abogado especializado en Derecho de las Telecomunicaciones e Internet. Hasta ahora Jorge ha trabajado en la asesoría jurídica de Jazztel prestando asesoramiento integral en el departamento de regulación y, accesoriamente, en el departamento de calidad e interceptación. Con esta incorporación, el despacho refuerza su posición en España como firma especializada en Derecho Tecnológico.

Artículo completo en Abanlex: Link

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Breve introducción al “Price Squeeze” en telecomunicaciones

Imagen cedida por kfcatles a través de Flicker

El pinzamiento de márgenes es un tipo de abuso de posición de dominio catalogado como abuso exclusionario en el que se trata de lograr un cierre anticompetitivo del mercado.

 La Comisión Europea lo define:

 “Cuando el conjunto de las tarifas a pagar en concepto de acceso mayorista obliga a los competidores a facturar a sus clientes finales unos precios superiores a los que cobra a sus propios clientes finales por los mismos servicios”

El operador dominante puede reducir los márgenes de los competidores en el mercado relacionado, cobrándoles un precio por el insumo esencial mayor al que cobra a su vinculada, y/o reduciendo su precio en el mercado del servicio relacionado. En la práctica, se reduce el margen de ganancias de los rivales en el mercado relacionado puesto que se controla el recurso esencial. Por ello, empresas con igual eficiencia que la vinculada a aquella dominante que controla el recurso esencial tienen más trabas para permanecer en el mercado, puesto que su competidor tiene menores costos sin que ello se deba a su mayor eficiencia.

El debate en compresión de márgenes se centra en demostrar su existencia, ya que se debe contrastar el precio que se cobra a la empresa vinculada por el uso de la facilidad esencial con el precio que se aplica a sus competidores. Si esto pudiera comprobarse fácilmente se consideraría directamente que se trata de una discriminación de precios. Suele ser habitual recurrir a las pruebas de imputación tarifaria como mecanismo para facilitar la prueba del estrechamiento de márgenes. Estas pruebas se basan en comparar el precio minorista fijado por un operador dominante con el precio mayorista que carga a sus competidores y con una medida de los costes minoristas de la actividad aguas abajo.

Caso Deutsche Telecom

La Comisión Europea sanciona a Deutsche Telecom por “price squeeze” en relación con las tarifas establecidas por dicha empresa para el acceso al bucle local.

Los operadores entrantes en los mercados de telecomunicaciones requieren acceso en condiciones de igualdad y no discriminación al bucle local del operador dominante para poder competir ofreciendo servicios minoristas al usuario final. Sería imposible por parte del entrante replicar infraestructuras de redes construidas a lo largo de décadas. En Alemania, no había otra infraestructura de red que la de Deutsche Telekom y los entrantes se veían obligados a alquilarla, pero se podía dar la circunstancia de que un competidor entrante igual de eficiente que el operador dominante no pudiera ser competitivo porque al entrar en el “retail access market” incurría en pérdidas independientemente de su potencial eficiencia.

Es interesante la diferenciación que la Comisión efectúa entre el mercado de acceso para usuarios finales y el mercado de acceso para intermediarios, puesto que sólo el de acceso para intermediarios obtuvo la consideración de mercado relevante.

Para la consideración de “price squeezing” se deben ponderar varios aspectos:

  1. Inexistencia de necesidad probatoria de precios mayoristas abusivos ni precios minoristas predatorios.
  2. El hecho de que el precio mayorista se regule de forma administrativa no anula la posibilidad de una práctica anticompetitiva. La compresión de márgenes depende de la diferencia entre dos precios y no del nivel de los precios en sí mismo.
  3. As-Efficient-Competitor-Test: Este test indica que una conducta es sancionable cuando lleva a la expulsión de un competidor igual de eficiente que el incumbente. Se debe valorar si en casos de compresión de márgenes deben tenerse en cuenta los propios costes de la empresa dominante (As-Efficient-Competitor-Test) y no los costes de sus competidores (Reasonably-Efficient-Competitor-Test). El As-Efficient-Competitor-Test muestra si un competidor puede competir con la empresa en posición dominante sobre la base de igualdad de oportunidades.

Deutsche Telekom ostentaba una posición dominante en el mercado de acceso para intermediarios y aplicó cargos que imposibilitaban a los intermediarios operar sin registrar pérdidas. Cuando se logró probar el estrechamiento de márgenes no se tuvo que valorar ningún efecto anticompetitivo puesto que tales efectos se presumían por la mera existencia de la referida práctica.

 
Fuentes:
 
Conclusiones sentencia Deutsche Telekom
Pinzamiento de márgenes Wikitel
 
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Estimación del “conocimiento efectivo” en el reciente caso L’Oreal vs. Ebay

Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que intervienen de forma activa en las operaciones de sus clientes o usuarios no se ven beneficiados por la exención de responsabilidad de la Directiva de Comercio Electrónico y la LSSI.

Artículo publicado en Abanlex: Estimación del “conocimiento efectivo” en el reciente caso L’Oreal vs. Ebay

Aprovecho para agradecer a Abanlex el apoyo prestado y, en especial, a Pablo Fdez. Burgueño.

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Modificación de las medidas de aseguramiento de pago de las ofertas mayoristas de Telefónica: Aval y Prepago

Resolución por la que se analiza la solicitud de Telefónica de España, S.A.U (TESAU, a partir de ahora) de modificación de las medidas de aseguramiento de pago de sus ofertas mayoristas

 TESAU alega que la prestación de servicios mayoristas se realiza dentro de un marco que imposibilita la puesta en práctica de acciones ágiles para hacer frente a impagos y retrasos en los pagos. Esta situación posibilita la existencia de:

  • Impagos acumulados, lo que genera una importante inseguridad jurídica, con posibilidad de incremento intencionado de la deuda durante la resolución del expediente.
  • Retrasos sistemáticos en las obligaciones de pago.

Peticiones de TESAU

  1. Modificar el procedimiento de aseguramiento de pago, introduciendo la aprobación de un procedimiento general anterior a la conexión de las redes para verificar el riesgo financiero de las entidades que solicitan servicios de interconexión.
  2. Inclusión en todas las ofertas mayoristas del derecho de Telefónica a solicitar un prepago o aval a un operador entrante.
  3. Autorización para establecer un procedimiento por el que se permita a Telefónica la desconexión del servicio contratado en caso de impagos.
  4. Que se le autorice a denegar la provisión de nuevos servicios al operador también en caso de impago.

Actualmente, todas las ofertas de referencia de servicios mayoristas (acceso e interconexión) de Telefónica incluyen un contrato-tipo en el que se establece el aval como mecanismo de aseguramiento de pago tanto con anterioridad a la prestación efectiva del servicio como con posterioridad a la misma. La CMT dispone que, teniendo en cuenta que el acceso a los servicios mayoristas es imprescindible para que terceros operadores puedan comenzar a desarrollar su actividad económica, es preciso arbitrar las medidas adecuadas y proporcionadas que eviten la transferencia de riesgo crediticio hacia TESAU.

La falta de previsión de los operadores entrantes en la contratación inicial de los circuitos necesarios para la prestación de sus servicios y las facilidades de acceso existentes a la OIR, que normalmente no requiere una importante inversión del operador entrante, para empezar a prestar algunos de los servicios recogidos en la misma, puede aumentar el riesgo de impago alterando así el escenario de seguridad en el tráfico mercantil entre los operadores. También se estima pertinente que Telefónica tenga derecho a solicitar un prepago o aval, a elección del operador entrante, cuando éste solicite alguno de los servicios recogidos en la OIR y no haya contratado con anterioridad ningún servicio mayorista con Telefónica.

Términos de la modificación de la composición de los mecanismos de aseguramiento de pago previos a la prestación de los servicios de interconexión por TESAU, ratificados por la CMT

AVAL

La cuantía del aval se debería corresponder con el coste generado durante un periodo de 3 meses por todos los servicios solicitados y que su duración sea indefinida. La CMT, en consonancia con TESAU, entiende que, para aquellos operadores que ya tengan abierta la interconexión, el hecho de que exista un único impago o retraso del pago de una factura emitida por ella sería suficiente para la constitución de una medida de aseguramiento de pago.

 PREPAGO

Se introduce, además del aval, el prepago como mecanismo de aseguramiento de pago en la OIR. El operador que solicite interconexión podrá escoger entre constituir un aval o llevar a cabo un prepago. La cuantía del prepago se compondrá del coste mensual de los enlaces solicitados a Telefónica de España. El coste de dicho enlace será el establecido en la OIR para la interconexión por capacidad. El plazo de tiempo necesario para constituir la garantía deberá ser el mismo previsto para el aval, esto es, un mes desde la notificación del requerimiento realizado al efecto por Telefónica de España. Si una vez hecho efectivo el prepago por parte del operador interesado, Telefónica de España detectara que el precio de los servicios efectivamente prestados supera en al menos, un 10% a los servicios prepagados, Telefónica de España comunicará esta circunstancia al operador y le requerirá para que proceda a la ampliación del prepago en el plazo de cinco días. La cantidad a prepagar será fijada mensualmente, en la reunión de consolidación que se celebre conforme a los términos y en la fecha prevista en su AGI en vigor entre ambas partes, sin perjuicio de la presentación de una factura por pago anticipado de los servicios que van a ser prestados en el mes siguiente, girada por Telefónica al operador con posterioridad a la reunión de consolidación y con, al menos, cinco días laborables de antelación a la fecha en que hubiera de hacerse efectivo el prepago. Si, llegada la fecha establecida para la realización del prepago, éste no se hubiera efectuado por el operador, TESAU podrá solicitar a la CMT la suspensión de los servicios. Si la cantidad prepagada por el operador, impuestos incluidos, fuera superior a la que resultara de la consolidación, TESAU abonará la diferencia al operador interconectado. En caso contrario, si la cantidad prepagada no cubriera el precio de la totalidad de los servicios prestados por TESAU (impuestos incluidos), el operador abonará a TESAU la diferencia. En cuanto a la vigencia, el prepago, salvo pacto entre las partes, tendrá carácter indefinido.

Conclusiones

  1. La CMT decide tratar únicamente el caso de los servicios de interconexión y obviar las modificaciones solicitadas por Telefónica al mecanismo de aseguramiento de pago posterior a la contratación de ofertas mayoristas al entender que, como ya se expuso anteriormente, la prestación de los restantes servicios mayoristas por parte de Telefónica no comportan un riesgo crediticio.
  2. La CMT rechaza la propuesta de Telefónica en relación al establecimiento de un procedimiento uniforme que le permita la desconexión de las redes sin previa autorización de la CMT.
  3. La CMT aprueba la propuesta planteada por Telefónica de reconocer el derecho a denegar la provisión de nuevos servicios o la ampliación de los ya existentes al operador que se encuentre en situación de impago. No parece procedente permitir al operador alternativo la provisión de nuevos servicios si no ha demostrado su capacidad para poder pagar los ya contratados y, por tanto, que TESAU asuma un riesgo crediticio excesivo e innecesario.
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¿Es la detección de terminales inalámbricos un servicio de comunicaciones electrónicas?

Resolución por la que se da contestación a la consulta formulada por la sociedad Path Intelligence Ltd. relativa a la consideración de servicios de comunicaciones electrónicas de determinadas actividades de detección de terminales inalámbricos

La entidad Path Intelligence Ltd. somete una consulta donde explica que desea realizar una actividad consistente en la instalación de una serie de dispositivos de observación inalámbricos en diferentes emplazamientos como: centros comerciales, deportivos, de entretenimiento, centros de conferencias y locales públicos de gran afluencia, al aire libre o en interiores. Quiere saber si se consideraría servicio de comunicaciones electrónicas.

Los dispositivos detectan señales de terminales que emplean tecnologías inalámbricas con el propósito de monitorizar el tránsito por las zonas designadas. Los datos obtenidos permanecen anónimos en todo momento y no pueden ser utilizados para identificar a los usuarios. La información obtenida se remite a un centro de procesamiento donde los datos son auditados y se realiza un análisis estadístico con el fin de disponer de información actualizada sobre el movimiento de los usuarios. En cualquier momento, los clientes de Path Intelligence podrán acceder a los datos a través de un sistema seguro de información albergado en una Web. Los datos recabados son utilizados únicamente con fines estadísticos.

Las tecnologías utilizadas para la detección de terminales inalámbricos son:

  1.  GSM: Utilizado como sistema de recepción pasivo para medir las señales de los teléfonos móviles. Path Intelligence no transmite señal ninguna y solo mide las señales de los teléfonos móviles que pasan a través del área.
  2. Bluetooth: Se transmite una señal desde el dispositivo de Path Intelligence para detectar los correspondientes terminales de la zona observada. Los datos recabados a través de este sistema son las direcciones MAC que son únicas para cada dispositivo.

La Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, en su anexo II, define actividad de comunicaciones electrónicas como:

“El prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE (LCEur 1998, 2316) que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas”

 La CMT concluye que su actividad consiste en recabar información de señales inalámbricas, procesando los datos obtenidos con una finalidad de carácter estadístico.

  • Para GSM, se emplean dispositivos pasivos que únicamente permiten obtener datos transmitidos (sin cifrar que no corresponden a ningún contenido generado por el usuario del terminal) para su posterior monitorización y análisis.
  • Para Bluetooth, los dispositivos de Path Intelligence cumplen el uso contemplado para identificar los posibles terminales con los que se puede establecer una conexión. Una vez se dispone de las respuestas de los terminales que hay en la zona de observación, no se establece ningún tipo de comunicación que consista en un intercambio de información con el usuario de dicho terminal, sino que se monitorizan los terminales con la dirección MAC obtenida. Por tanto, no es un transporte de señal de terceros.
  • No existe ninguna relación contractual ni económica entre los usuarios de los terminales monitorizados y la entidad Path Intelligence.

La CMT estima que la actividad que pretende llevar a cabo Path Intelligence podría tener impacto en áreas como el secreto de las comunicaciones o la protección de datos de carácter personal, debido a los medios utilizados para la prestación de la actividad descrita en la presente consulta, principalmente en lo relativo al sistema GSM. Por lo que traslada el expediente a la Agencia Española de Protección de Datos.

La actividad descrita por la entidad Path Intelligence Ltd. no ostenta la consideración de servicio de comunicaciones electrónicas y, por lo tanto, no requiere la notificación previa al inicio de la actividad descrita al Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

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Entidades de Gestión (II): Resumen del Informe de la CNC

La CNC realizó en 2009 un informe sobre la gestión colectiva de derechos de autor, donde puso de manifiesto los principales problemas con el régimen actual, al que considera, en términos generales, de monopolístico. Dado que la situación que suscitó el informe apenas ha variado, creo necesario exponer sus puntos esenciales para entender cuales son los problemas del régimen actual.

El informe evidencia el elevado poder de mercado de las entidades de gestión, que realizan normalmente su actividad desde una posición monopolística, puesto que cada una de ellas gestiona un determinado conjunto de derechos que nadie más puede gestionar.

El contexto legal actual origina en España siete monopolios (ahora hay 8 entidades de gestión) que gestionan un conjunto diferente de derechos reconocidos menos en el caso del segmento de autores audiovisuales, donde existe un leve grado de competencia entre la entidad dominante, SGAE, y la minoritaria, DAMA.

Conflictos detectados

El informe constata la presencia de las barreras de entrada legales incluidas en la LPI y las barreras de entrada estratégicas que las entidades han establecido en un entorno regulatorio que no contrarresta su elevado poder de mercado.

Estas barreras de entrada legales vienen incluidas en la LPI, ya que incorpora unos requisitos para constituirse como entidad de gestión que han contribuido decisivamente a configurar el actual régimen de monopolios, y que dificultan la aparición de nuevos operadores que compitan con las entidades ya autorizadas:

  • La exigencia de autorización previa condicionada al cumplimiento de requisitos que introducen un elevado grado de incertidumbre, falta de claridad y subjetividad, y otorgan al Ministerio de Cultura un elevado margen de discrecionalidad en la concesión de autorizaciones. Todo ello impide la formación de otras formas de gestión colectiva distintas y que el mercado puede estar demandando, de forma especial en los ámbitos online.
  • La imposición de que la entidad carezca de ánimo de lucro en el ejercicio de una actividad fundamentalmente empresarial como es la gestión de derechos y de determinados requisitos estatutarios (art. 151 LPI), no se justifican por la defensa de los titulares de los derechos gestionados y, en todo caso, no deberían excluir la utilización de formas societarias mercantiles más adecuadas que la asociación para el desarrollo de actividades típicamente económico-empresariales.
  • La LPI impone la gestión colectiva obligatoria a través de entidades de gestión más allá de lo que obliga la legislación de la Unión Europea. Esta imposición legal elimina la libertad del titular del derecho para elegir entre la gestión individual o la colectiva (en cualquiera de sus formas materialmente posible), lo que gracias al progreso tecnológico es cada vez más factible, de forma especial en el ámbito online.

Tampoco existe un control ex-ante sobre las tarifas que las entidades de gestión fijan unilateralmente, bien a través de la introducción de obligaciones eficaces o a través de la supervisión de una autoridad competente, puesto que las facultades que la LPI asigna a las Administraciones Públicas son muy generales y ambiguas, y sin ningún poder sancionador. Este descontrol ocasiona que el proceso de negociación con los usuarios no garantice que las tarifas sean razonables y equitativas, ya que ante una falta de acuerdo, se aplicarán las tarifas generales fijadas previamente de modo unilateral por la entidad monopolística. La LPI no incluye obligaciones de transparencia sobre los repertorios o ámbitos de derechos efectivamente gestionados por las entidades, sobre los costes de gestión, sobre las cantidades no repartidas o sobre los contratos a los que llegan con usuarios individuales, lo que provoca problemas de información que afectan al equilibrio de la negociación.

Soluciones propuestas por la Comisión Nacional de Competencia 

  1. Debe eliminarse la obligatoriedad de la gestión colectiva a través de entidades de gestión en los casos en los que se impone en la actualidad, con la excepción de cuando dicha obligatoriedad venga impuesta por una Directiva europea.
  2. Debe sustituirse el actual sistema de autorización administrativa de las entidades de gestión colectiva por un sistema de simple registro.
  3. Debe eliminarse la obligación de que las entidades de gestión carezcan de ánimo de lucro, disponiendo de forma expresa que se pueden constituir bajo cualquiera de las formas jurídicas admitidas en Derecho.
  4. Debe garantizarse que el titular tenga mayor flexibilidad a la hora de determinar el alcance del contrato en términos de derechos, obras, territorios y utilizaciones, así como para establecer que el contrato pueda ser en términos no exclusivos y permitir al titular conservar la posibilidad de conceder licencias a la vez que la entidad, ya sea de modo directo o a través de otra entidad de gestión.

Conclusiones

A mi juicio son unas conclusiones bastante razonables y contundentes. Quiero hacer especial hincapié en el asunto de la obligatoriedad de gestión colectiva a través de entidades de gestión.

En plena era de la sociedad de la información, donde los bits tienden a fluir librememente y de manera descentralizada, cada individuo tiene mucho más margen de acción que antaño, pudiendo prescindir de los intermediarios para ofrecer su producto directamente de manera telemática a sus potenciales consumidores. Creo que un sistema de gestión colectiva tan anticuado y monopolístico no puede coexistir con los tiempos presentes. No creo en la erradicación de las entidades de gestión, ya que son necesarias y habrá un número de personas que acudan a ellas porque lo estimen conveniente, pero si que considero vital un aperturismo hacia otros modelos; se debe tener un approach más aperturista porque se nos esfuman alternativas de negocio que generan riqueza; se debe entender que la licencia Copyright es necesaria pero también lo es la licencia Creative Commons para quién la quiera utilizar; se debe entender que un autor es dueño y señor de la obra que genera y debe poder elegir libremente como va a disponer de ella o que uso le quiere dar, y no encontrarse con campos de minas legales en el caso de que decida la autogestión, prescindiendo de la gestión colectiva porque alguien no quiere adaptarse a los nuevos cambios y se sigue anclando a un modelo cada vez más baldío.

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